De Centrale Raad van Beroep heeft uitspraak gedaan over een loonkostensubsidie voor een ondernemer die in mei 2020, dus aan het begin van de coronapandemie, was gestart met een restaurant. Volgens de tekst van de subsidieregeling had hij geen recht op subsidie over de maanden oktober 2020 tot en met maart 2021.

De Centrale Raad van Beroep vindt echter dat de subsidieregeling onvoldoende recht doet aan de belangen van startende ondernemers en daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Sommige voorwaarden van de subsidieregeling mogen daarom niet worden toegepast en het Uwv (namens de Minister) moet een nieuw besluit nemen.

Lockdowns en loonkostensubsidie

Vanaf maart 2020 golden vanwege de coronapandemie allerlei beperkende maatregelen (o.a. lockdowns). Om de economische gevolgen daarvan te beperken werden verschillende subsidieregelingen ingevoerd. In deze zaak ging over de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3).

Om hun personeel te kunnen blijven betalen konden werkgevers een loonkostensubsidie krijgen. Voorwaarde daarvoor was dat een ondernemer omzetverlies had geleden. Dat verlies werd kort gezegd berekend door de omzet in de ‘coronamaanden’ te vergelijken met de referentieomzet voor 29 februari 2020. Wie voor die datum geen omzet had, bijvoorbeeld omdat de onderneming pas na die datum is gestart, had volgens de regeling dus geen omzetverlies; en daarom ook geen recht op subsidie.

Niet voor startende ondernemers

Dat startende ondernemers buiten de boot vielen, werd bij het begin van de pandemie door de minister bewust voor lief genomen. Er moest namelijk heel snel een noodregeling komen waarmee het Uwv snel grote aantallen aanvragen kon behandelen. Hardheidsclausules (mogelijkheden om af te wijken van de regels) zouden de regeling moeilijker uitvoerbaar maken. Bovendien waren er andere subsidieregelingen (bijvoorbeeld voor vaste lasten) waarvan startende ondernemers wel gebruik konden maken.

De ondernemer in deze zaak had daar weinig aan. Hij opende zijn restaurant in mei 2020 en had personeel in dienst genomen. Het was duidelijk dat hij ernstig werd getroffen door de coronamaatregelen. Maar omdat hij volgens de subsidieregeling geen omzetverlies leidde (hij had voor 1 maart 2020 geen omzet), kreeg hij geen subsidie. De subsidieregeling kent geen hardheidsclausule of andere mogelijkheid om van de voorwaarde van ‘omzetverlies’ af te wijken.

Terughoudende toetsing door de rechter

De Centrale Raad van Beroep stelt voorop dat de rechter de subsidieregeling in principe terughoudend moet toetsen. De regelgever heeft veel (politieke en bestuurlijke) beleidsvrijheid bij het maken van zo’n regeling en bovendien had de regelgever het probleem van de startende ondernemers onder ogen gezien en daarin bewust een keuze gemaakt.

In dit geval een intensievere toets: uitsluiten startende ondernemers is onevenredig

In deze zaak oordeelt de Centrale Raad van Beroep dat er omstandigheden zijn voor een meer intensieve toetsing. De Centrale Raad van Beroep vindt van belang dat er geen sprake meer was van een acute noodsituatie toen deze subsidieregeling in september 2020 werd ingevoerd. Maar naarmate de pandemie en lockdowns langer duurden, werden de financiële gevolgen voor ondernemers wel steeds zwaarder. Het uitvoeringsbelang van de regelgever stond toen niet meer in verhouding tot de nadelige financiële gevolgen van het uitblijven van loonkostensubsidie voor startende ondernemers. Het belang van de startende ondernemer bij het krijgen van loonkostensubsidie moet in dit geval zwaarder wegen dan het belang van de regelgever bij een snel uitvoerbare subsidieregeling. Daarom moet de voorwaarde in de regeling dat er omzet moet zijn geweest vóór 1 maart 2020 buiten toepassing blijven.

Vervolg

De Centrale Raad van Beroep vernietigt het besluit van het Uwv om geen loonkostensubsidie te verlenen. Het Uwv krijgt de opdracht een nieuw besluit te nemen over de aangevraagde loonkostensubsidie, waarbij de subsidie niet meer mag worden geweigerd omdat de startende ondernemer voor 1 maart 2020 geen omzet had. De Raad geeft aan dat het Uwv het derde kwartaal (de zomer van 2020) als referentieperiode voor het omzetverlies zou kunnen hanteren, omdat de coronabeperkingen toen relatief beperkt waren.